金华知名律师

　　导读：公司分立必然影响到公司股东的利益，特别是公司小股东的利益。而上市公司的分立在这一点上则尤为突出，上市公司股东数量比较多，特别是小股东的数量远远多于大股东。为了防止大股东损害小股东权益，有必要对反对股东提供必要的法律救济。应当参酌美国、欧盟立法，采取切实措施保护反对股东的合法权益。

　　一、 上市公司分立的法律涵义

　　上市公司分立，俗称“公司拆分”或者“公司分家”，指一家上市公司不经过清算程序，分设为两个或者两个以上上市公司的法律行为。上市公司分立是现代公司开展资产重组、调整公司组织结构、降低投资风险、提高公司盈利能力的重要经营战略之一。虽然目前国内多数上市公司脱胎于母公司的拆分行为，但绝大多数母公司多为国有独资公司或者有限责任公司，而非上市公司。由于我国上市公司拆分经验不足，公司上市资源极度稀缺，致使我国证券市场中上市公司拆分的先例尚属罕见。但随着我国证券市场的成熟、公司上市额度的取消、公司经营的多角化(尤其是向高科技行业的渗透和转移)，将会有更多的上市公司拉开分拆型资本重组的序幕，从而有更多的年轻公司脱颖上市。在美国，上市公司分立(corporate spinˉoff)有广狭二义。狭义的公司分立，即纯粹的公司分立(pure spinˉoffs)，指母公司将其在子公司中持有的100%的股份全部作为股利分配给母公司的现有股东。拆分后，将会出现两个相互独立的上市公司;但这两家公司的股东基础完全相同。广义的公司分立还包括部分拆分(partial spinˉoffs，carveˉouts)，即：母公司向社会公众出售其在子公司中持有的低于20%的股份，同时母公司仍然保留对子公司的部分股份。《欧盟第6号公司法指令》将公司分立区分为新设分立与取得分立。新设分立(divisions by the formation of new companies)，指一家公司不必经过清算程序而解散，然后将其全部资产和负债转移给一家以上的新设公司;作为对价，被分立公司的股东获得接受公司的股份;还有可能获得不超过分配股份的票面价值(在无面值股份的情形下，为记账价值)10%的现金。取得分立(divisions by acquisition)，指一家公司不必经过清算程序而解散，然后将其全部资产和负债转移给一家以上的公司;作为对价，分立公司的股东获得接受分立公司资本的公司(接受公司)的股份;还有可能获得不超过分配股份的票面价值(在无面值股份的情形下，为记账价值)10%的现金。比较而言，欧盟和中国规定的公司分立仅指由一个具有独立法人资格的公司分解出一个或者数个新公司，脱颖而出的新公司往往是原公司内部不具有法人资格的分支机构或者业务部门;而美国的公司分立还包括本来均具有法人资格的母公司与子公司之间持股脐带的全部或者部分断离。由于这一区别，致使我国目前有关公司分立的法律规范不能完全囊括美国的这种公司分立。公司分立产生以下法律效果：(1)被分立公司的资产和负债，移转于新设公司，这种移转不仅在被分立公司与新设公司之间生效，而且对第三者也生效;(2)被分立公司的股东按照公司分立决议确定的内容变成一家或者多家存续公司或者新设公司的股东;(3)视公司分立的具体形式，原公司终止其存在或者存续;(4)分立后的新设公司之间、新设公司与存续公司之间互相独立，均为独立法人。

　　二、 上市公司分立采取的主要形式

　　上市公司分立可以采取两种形式：(1)新设分立;(2)存续分立。新设分立，又称解散分立，指公司全部资产分别划归两个或者两个以上的新公司，原公司解散。新设分立实质上是对新设合并的逆向操作。当公司股东或者管理层围绕公司的投资和经营决策产生重大分歧、或者公司业务过于繁杂致使股东很难对公司各项业务的投资价值作出判断时，公司股东或者管理层往往倾向于公司分家。存续分立，又称派生分立，指公司以其部分资产另设一家或者数家新公司，原公司存续。存续分立实质上是对吸收合并的逆向操作。在实践中，总公司为了实现资产扩张，降低投资风险，往往把其分公司改组成具有法人资格的全资子公司。此时总公司亦转化为母公司。母公司仅以其投资额为限对新设子公司债务负有限责任。上市公司也可以划出部分资产作为投资，与其他股东共同发起设立新公司。以其发生原因为准，上市公司分立可分为自愿分立与非自愿分立。自愿分立基于上市公司董事会与股东大会的主观意志而进行;而非自愿分立则基于国家公权力的干预而进行。在西方市场经济国家，政府为了贯彻反垄断法和竞争政策，经常采用强制拆分即非自愿分立的方式，把违反反垄断法的大公司分割为若干互相竞争的小公司。本节侧重研究自愿型的公司分立。

　　三、上市公司分立的法律依据

　　我国《公司法》允许公司分立的存在。该法第7章用4个条文(第182、183、185、188条)对公司分立的条件和程序作了原则规定。《公司登记管理条例》、原国务院证券委与原国家体改委联合颁发的《到境外上市公司章程必备条款》，也都明文允许上市公司的分立行为。原外经贸部和国家工商局《关于外商投资企业合并与分立的规定》更是明确适用于依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司之间的分立。这里的“外商投资股份有限公司”显然包括外商投资的上市公司在内。此外，根据中国证监会《上市公司章程指引》第169条之规定，上市公司可以在其章程中载明公司可以依法进行分立的条款。与美国各州、欧盟主要成员国的相关立法和判例法相比，我国上市公司分立的法律规范过于原则，可操作性较差，有待于进一步完善。当然，在立法机关制定出比较完善的公司合并法律法规之前，上市公司开展公司拆分活动也是受法律保护的。但由于公司分立涉及公司、股东、债权人、职工和税务部门等各种利害关系人，因此，上市公司分立的法律文件应当由专业律师妥为拟订，确保公司分立计划的顺利、稳妥实施。上市公司分立的法律实践反过来也会促进我国上市公司分立立法的进一步健全。

　　四、上市公司分立应当履行的法定程序

　　(一)董事会拟订上市公司分立方案董事会拟订的上市公司分立方案是股东大会讨论和审议的基础。分立方案的拟订应当建立在充分搜集和分析有关公司分立信息的基础之上，符合股东利益和公司利益最大化的经营目标，内容应当尽量详细、可行。公司分立方案中应当解释公司分立合同条款草案，说明拟订这些条款的法律与经济理由，尤其是股份交换比例以及分配股份的标准。在该环节需要留意的法律问题是，董事会在这方面扮演着“守门员”的角色。如果董事会通过的上市公司分立方案具有欺诈、违法情形，对此怠于提出异议的董事有可能对公司或者股东承担民事赔偿责任。

　　(二)股东大会依照章程的规定作出决议公司分立将会影响全体股东的根本利益。因此，《公司法》第182条规定，公司分立应当由股东大会作出决议。根据《公司法》第106条之规定，股东大会作出公司分立决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，而非经出席会议的股东所持表决权的1/3以上通过。需要注意的问题是：公司应当向全体股东(包括有表决权股东与无表决权股东)发出召集股东大会的通知，并在通知中载明审议公司分立方案、通过公司分立决议的议题。从完善立法角度言之，我国应当参照《欧盟第6号公司法指令》第8条之规定，由司法机关或者行政机关指定或者批准一名或者一名以上的专家，负责审查董事会拟订的上市公司分立方案，并向股东提交书面报告。专家代表涉及分立的各方公司的利益，但独立于这些公司之外。

　　(三)各方当事人签订公司分立合同根据《上市公司章程指引》第170条与原外经贸部和国家工商局《关于外商投资企业合并与分立的规定》第22条之规定，公司分立时，应由分立各方签订分立合同。公司分立合同在公司股东大会作出公司分立决议后签订，因此，合同内容实质上是对股东大会决议的具体化。分立合同中应当对原公司资产的分割、分立后各方公司对原公司债权债务的继受、分立后各方公司营业范围的划分及其他相关问题作出明确约定。具体而言，公司分立协议应包括下列主要内容：(1)分立合同各方拟定的名称、住所、法定代表人;(2)分立后公司的注册资本;(3)分立形式;(4)分立合同各方对拟分立公司财产的分割方案;(5)分立合同各方对拟分立公司债权、债务的承继方案;(6)职工安置办法;(7)违约责任;(8)解决争议的方式;(9)签约日期、地点;(10)分立合同各方认为需要规定的其他事项。值得注意的是，在公司分立完成之前，新设公司尚未办理登记手续取得法人资格。从法理上看，至少在新设分立的情况下，由于新设公司尚缺乏缔约能力，不存在签订公司分立合同的问题。在存续分立的情况下，虽然原公司存续，但新公司也尚未诞生。因此，存续公司也无法与尚未诞生的新公司签订分立合同。有鉴于此，建议立法者在完善公司分立立法时，取消公司分立合同的要求。至于公司分立合同的内容则体现在股东大会通过的公司分立决议，以及股东大会授权董事会制定的具体公司分立条款。

　　(四)依法办理有关审批手续根据《公司法》第188条之规定，股份有限公司(含上市公司与非上市公司)分立必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。因此，从目前法律规定看，上市公司分立存在着一定程度的政府干预，并非由上市公司纯粹依据意思自治原则作出决定。根据原外经贸部和国家工商局《关于外