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有限合伙的相关法律问题探析

来源:上海经济纠纷律师 网址:http://www.shjjjfvip.com/ 时间:2017-01-10 14:01:44

内容摘要:本文首先通过对有限合伙优势的分析,阐明了我国建立有限合伙的必要性;然后在比较国外有限合伙的立法选择的基础上,认为我国应修改现行的《合伙企业法》,直接采用有限合伙制;最后,笔者对制定有限合伙应注意的相关问题中提出了立法建议。

关键词:有限合伙 普通合伙人 有限合伙人 有限合伙法

一、我国建立有限合伙的必要性

目前市场经济比较发达的西方国家,无论是大陆法系还是英美法系,大多以成文法的形式确认了有限合伙的法律地位。有限合伙在各国得到了迅速的发展。据统计,德国1998年有限合伙的雇工人数占全部民法合伙、普通合伙、有限合伙与私营有限责任公司雇工总数的51%。[1]在美国,风险投资机构中,有限合伙制公司约占80%,而在90年代,美国有限合伙公司参与的风险资本所占的市场份额已达到80%以上。[2]

为什么有限合伙在各国的经济生活中占有如此重要的地位呢?这是因为有限合伙具有其他经济形式不可替代的优势。有限合伙中是中小型企业,尤其是创业投资的有效选择甚至是最佳选择。“想开办商业的人所面临的一个根本问题是哪一种商业组织对于商业利益是最适当的。有几个因素要加以考虑,这些因素包括建立的难度、出资者的责任、税收考虑和资本需要。”[3]我国目前基本存在两种企业制度,一是无限责任的合伙制和独资企业制,二是有限责任的公司制。独资企业的特点决定了其融资有限,在所不问;下面仅以合伙和公司为例与有限合伙进行比较。

首先,就有限合伙的成立而言,多数国家仅要求有限合伙须依照法律的规定进行登记即可。如在美国,成立有限合伙只需所有合伙人按照《美国统一有限合伙法》规定的事项签署一份有限合伙证书并在州务卿官署备案,即可成立有限合伙。相比公司繁琐的设立程序,严格的法律要求,复杂的法人治理结构,有限合伙设立显然相对简单,尤其适合中小型企业的创立与发展。

其次,就投资者的责任而言,有限合伙中的有限合伙人对合伙债务仅以出资额为限承担有限责任,极大的调动了投资者的投资热情;而一般合伙中,所有合伙人都要承担无限责任,投资者的投资风险无疑要大得多:一旦投资失败,投资者不仅丧失了在合伙企业中的出资,还可能会负上巨额债务,甚至倾家荡产。这样,投资者势必不会轻易选择一般合伙作为其投资对象。

再次,就税收而言,选择有限合伙可以避免双重纳税问题。当今各国对于企业征税的通常做法是:只有对具有法律上独立主体资格的企业才征收企业所得税;而对不具有法人资格的企业,如独资企业、合伙企业等直接征收投资人的个人所得税,而不征收其所得税。即对公司来说,要对公司和股东分别征税,公司要缴纳公司所得税,股东取得股利后还要缴纳个人所得税;而就有限合伙来说,有限合伙本身不征税,仅对从有限合伙取得投资回报的合伙人征收个人所得税。这对于中小企业,尤其对我国刚刚发展的创业投资无疑具有极大的吸引力。

最后,就资本需要而言,有限合伙可以有效的筹集资金,实现知识技术与资本的完美结合。

我国目前中小企业的发展面临的最大的难题就是资金短缺,它已成为制约中小企业发展的“瓶颈”。企业筹集资金并非易事,在我国,企业融资主要有两条渠道——贷款和发行股票、债券。

就贷款而言,在我国,从事贷款业务的银行性质上属于自负盈亏的企业,因此银行在向外发放贷款时,首先要考虑贷款能否如期收回,贷款资金的安全性往往被放在首位。而中小型企业受经营规模、资本规模的限制,在资金借贷市场上通常处于劣势,由于其担保能力较弱,银行出于营利及资金安全的考虑,往往不愿意为中小型企业提供贷款。[4]况且,即使贷款成功,利息率再加上分期偿付,也会使中小型企业的成本大大提高,增加企业失败的危险。

就发行股票而言,根据我国《公司法》的规定,只有符合条件的股份有限公司才能公开发行股票,而条件中要求股份有限公司的股本总额不少于人民币五千万元,这对于中小企业无疑是天文数字,因此中小企业通过发行股票进行融资显然是行不通的。

至于发行企业债券,根据《企业债券管理条例》第2条、第12条的规定,在我国,发行债券的企业必须是具有法人资格的企业,同时企业规模达到国家规定的要求并且所筹资金用途符合国家产业政策,这些限制性规定,实际上是表明国家倾向于只有那些从事国家基础建设的大型企业才有资格发行债券。[4]因此,中小企业要想通过发行企业债券筹集资金也实属不易。

既然我国现存的融资手段不能有效的为中小企业筹集资金,这就要求我们拓宽融资渠道,为中小企业的发展拓宽道路。而有限合伙正是一种有效的融资手段。投资人(有限合伙人)承担有限责任,提供合伙企业的主要资本,并按照略低于出资比例的标准分取投资回报,对合伙债务负有限责任,但不具有合伙事务的管理权;普通合伙人享有合伙事务管理权,虽然出资较少,但按照数倍于出资比例的标准分取投资回报,对合伙债务负无限责任。这样,既有助于使有限合伙吸引较多的有限合伙人入伙,达到资金在供求间的直接融通,减少了投资的中间环节,增加了投资的透明度,使得中小企业能够在短期内有效的筹集大量资金,从而实现了资本的放大功能;又把普通合伙人与有限合伙的命运紧紧捆在一起,为普通合伙人专心一意、提高有限合伙的经营业绩提供了巨大的动力和压力,从而避免或者降低了普通合伙人的道德风险,也使得有限合伙人能够比较信任普通合伙人。

不仅如此,有限合伙还有效实现了知识技术与资本的完美结合。拥有技术与管理经验的精英由于缺乏财力支持,对于创业往往有心无力;而缺乏管理经验的投资者也不敢贸然创业。有限合伙为这二者搭了一架桥梁:投资者可以作为有限合伙人,对合伙债务承担有限责任,但不具有管理权;拥有技术和管理经验的精英作为普通合伙人,独揽经营管理权,但承担无限责任。这样将责任与风险搭配得恰到好处,实现了知识与资本的完美结合。这些都是公司与普通合伙都不具备的优势。

二、有限合伙立法方式的选择

(一)有限合伙实现形式的选择:英美法系与大陆法系的比较选择

既然在我国确实有建立有限合伙的必要性,那选择有限合伙的实现方式就成为首先要解决的问题。有限合伙是英美法系的称呼,大陆法系称“隐名合伙”,其前身为 “康曼达”契约,后身为两合公司。应该说,从大陆法系来看,康曼达契约——隐名合伙——两合公司,构成一个清晰的发展脉络。[5]因此,有限合伙有三种实现方式,即有限合伙、隐名合伙和两合公司。笔者在此就隐名合伙、两合公司与有限合伙做一比较。

1、隐名合伙。大陆法系把隐名合伙看作是隐名合伙人(出资者)和商业企业之间的一种契约,根据该契约,隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金,并相应的参与企业的盈利分配,分担企业的亏损,并且无须登记。隐名合伙的这一特点在我国目前金融监管比较薄弱的现实下,很有可能成为进行金融诈骗或腐败分子洗钱犯罪的掩护工具,因此,并不可取。

2、两合公司。在大陆法系,两合公司是由无限责任股东和有限责任股东在一个共同商号下组成,无限责任股东执行公司业务,对外代表公司;有限责任股东不具有经营管理权,仅以其出资额为限对公司债务承担责任。不难发现,两合公司与有限合伙有诸多相似之处,二者最大的不同在于,两合公司是公司法人,而有限合伙不是。这点差别导致了两合公司无法享受有限合伙税收上的巨大优惠,无法避免双重纳税,而这一点正是有限合伙最有利的优势之一。另外,作为公司,设立程序相对繁琐,治理结构也相对复杂,还必须进行充分的信息披露,相比之下,有限合伙设立简单,形式灵活,信息披露的义务大大减少,更利于商业秘密的保护。

由此可见,有限合伙最适合我国现状的制度,应在未来立法中直接规定有限合伙,这样既能较好的和国际接轨,也可促进我国中小企业的发展。

(二)有限合伙立法形式的选择:修改法律与单独立法的选择

学者对我国的有限合伙立法形式的选择有两种观点:其一是修改现行的《合伙企业法》,加入有限合伙的规定;其二是单独制订《有限合伙法》。

无论是单独立法还是修改现行法律,都要首先解决普通合伙法与有限合伙法的关系问题。从世界范围来看,多数国家都将有限合伙作为普通合伙的特殊形式,在有限合伙没有规定时适用普通合伙的有关规定。如大陆法系的德国是在商法中列专章规定有限合伙,即在商事组织中设专章规定有限合伙。有限合伙的规范是合伙的特别规范,在有限合伙一章没有特别规定的情况下适用普通合伙的规定。因此,德国是把有限合伙作为合伙的一种形式;英美法系的英国虽然对有限合伙进行了单独立法,但依照其规定,在有限合伙法无特别规定的情况下适用普通合伙法的基本规定。而美国的《统一有限合伙法》将有限合伙视为一种具有较大独立性的经营组织来规范,是在美国有限合伙出现大型化的发展趋势之后的1994年《统一合伙法》,而在此之前的一百多年里,“仍是把有限合伙作为合伙的一个特例来加以规范,允许在有限合伙法没有规定时适用合伙法。”[6]

我国有限合伙的立法和实践都刚刚起步,均处于探索阶段,目前现实中采取有限合伙制的企业几乎没有,并不具备美国有限合伙发展成熟,已向大型化发展的实践背景,不宜将有限合伙作为单独类型

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胡永鑫

胡永鑫