金华知名律师

      一、缔约过失责任制度的历史考察

    缔约过失责任的概念最早是由德国法学家耶林提出的，1861年在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上的过失，契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中指出：“从事缔结契约的人，是从契约外的消极义务范畴，进入了契约上的积极义务范畴;其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发展中契约关系亦应包括在内;否则契约交易将暴露于外，不受保护，使缔约一方当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会发生损害赔偿责任。简单言之，当事人因自己过失致使契约不成立或无效者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此信赖所生之损害。”耶林关于缔约过失的理论，被誉为“法学上的发现”，对各国立法和判例产生了深远的影响。

    二 、我国的缔约过失责任制度

    (一)新合同法之前关于缔约过失责任的规定

    《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认无效或撤消后，当事人因该行为取得的财产，应返还给受损害的一方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

    该条从立法本意上看规定的是无效民事行为和可撤销行为的法律后果，但该规定本身已涉及到缔约过失的部分内容，即合同无效、被撤销情况下的缔约过失责任，所以，该条款规定虽然范围窄，但也是缔约过失制度的部分内容。然而，该条只作了抽象的一般表述，这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧异，大大降低了该责任的可适用性和操作性，其对在合同未成立时是否应承担缔约过失责任也未作明确规定。

    (二)1999年颁布的《合同法》关于缔约过失责任的规定

    《合同法》专门规定了缔约过失责任制度，弥补了这一空白，为今后在缔约过程中产生的经济纠纷提供了明确的责任认定依据，司法部门对过错方进行处罚，为保护无过失方的利益提供了法律保障。

    1、合同不成立之缔约过失责任

    《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

    (1)假借订立合同，恶意进行磋商。所谓假借，也是一种故意，当事人无成立合同的真实意思，却为了某种违法目的订立合同，这就构成缔约过失责任。

    (2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。这是指欺诈，订立合同时欺诈构成缔约过失责任。

    (3)有其它违背诚实信用原则的行为。违反强制性规定以及胁迫、乘人之危、恶意串通、重大误解、显失公平等可以构成缔约过失责任。当事人泄漏或者不正当使用其在订立合同过程中知悉的商业秘密给对方当事人造成损失的，也构成缔约过失责任，应承担损害赔偿责任。

    2、合同无效、被撤销之缔约过失责任

    《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这种赔偿责任也是缔约上过失责任。

    三、我国缔约过失责任的构成要件、赔偿范围

    (一)缔约过失责任的构成要件

    1、违反先合同义务。先合同义务是基于诚实信用原则、合法原则产生的法定义务，它存在于要约生效后，合同成立之前。其主要内容如各种说明、告知、注意、保护及忠实、不欺不诈、不违反法律的强制性规定，不侵犯对方合法权益等义务。这种义务具有法定性、消极性、事先不确定性。

    2、缔约过程中行为人过失的存在。这里的“过失”实质上是“过错”之意，包括故意和过失两部分，也就是说当事人与缔结合同之际有故意或者过失。但是在有些情况下双方都有过错。当事人应如何承担责任呢?笔者认为应按以下方法操作：(1)仅受害人一方有过错则不适用缔约过失责任。(2)双方均有过错，且受害方过错小于对方，这种情况应先适用民法上的过错相抵原则，不足部分适用缔约过失责任。(3)双方均有过错，且受害人过错大于对方，此时过错相抵后，受害人仍有过错，则其损失由自己承担，这种情况仍没有必要适用缔约过失责任。此外，在缔约过失责任中，应采纳过错推定方法，这样，有利于保护受害人的利益，有利于及时解决纠纷，有利于督促过错方主动承担责任，并从中受到教育。而缔约过失责任中的过错推定应区别于侵权中的过错推定。

    3、造成信赖利益损失。承担缔约过失责任的方式主要是赔偿，;因此要求受害一方有损失。如果只有缔约过失行为，当事人也有过错，而没有损害事实的发生，也不构成缔约过失责任。缔约上的损害通常指信赖利益的损失。法律所保护的信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益，这种合理的信赖意味着，当事人虽然处于缔约阶段，但因为一方的行为，已使另一方足以相信合同的成立或生效，由于另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖一方的利益丧失。

    4、缔约过失行为与损害结果之间存在因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，否则，既使出现了信赖利益的损害，当事人也不应承担责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

    (二)缔约过失责任的赔偿范围

    我国《合同法》第42条、第43条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的范围却没有具体规定。学术界在这方面对以下问题颇有争议：

    1、缔约过失责任的赔偿范围

    理论界一般认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。信赖利益，即当事人因信赖合同有效成立而支付的各种费用。因此，赔偿范围不包括《合同法》第113条第1款所说的履行利益(即合同履行后可获得的利益)。

    王泽鉴先生认为缔约过失责任的赔偿范围还包括固有利益，又称为维持利益，“若因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受一切损害，即所谓维持利益，而此可能远逾履行契约所生的利益，从而不发生以履行利益为限界的问题。若加害人所违反者，系信赖义务，例如未适当阐明或者告知致他方支出无益费用时，加害人所应赔偿的，亦也不以履行利益为限度。” 。

    2、信赖利益损失的具体内容

    信赖利益的损失应当包括直接损失和间接损失。直接损失即因缔约过失行为致对方财产的损失，包括 ：(1)订立合同所支出的费用，如交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等;(2)就准备履行合同所支付的必要费用，如运输费、包装费、仓储费、保险费等;(3)主张合同无效或撤销时的诉讼费用;(4)上述费用的利息。间接损失即受害方财产应增加而未增加的损失，英美法称之为“违约所阻之收益”。

    上述赔偿范围中争议最大的是间接损失，该部分难以确定，且实践中分歧较大。赔偿间接损失的原因在于：建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失。如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害，则不予赔偿有失公平，也不利于维持正常的市场交易秩序。丧失订约机会必须严格把握，笔者认为，只有具备下列条件始可认定：①受害人与第三人之间曾存在订约机会;②受害人与第三人丧失订约机会系由一方违反先合同义务造成;③丧失订约机会的丧失必须是基于对违反先合同义务人的缔约行为的信赖而产生的。

    3、信赖利益的损害赔偿是否应以履行利益为限

    信赖利益赔偿之结果，即如同契约未曾发生然。履行利益赔偿之结果，契约即如同被履行然。如前所述，王泽鉴先生的观点是缔约过