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劳动合同法及实施条例下的人力资源管理流程再造之第一章《招聘与录用管理流程再造》第四节 签订劳动合同劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方劳动权利和义务的协议，为劳动关系的存在提供了书面证明。一、劳动合同与事实劳动关系二、劳动合同订立与劳动关系建立三、用人单位应避免劳动合同签订阶段的法律风险四、劳动合同订立流程再造五、劳动合同签订一个月的宽限期——美丽的陷阱一、劳动合同与事实劳动关系(一)什么是事实劳动关系事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成从属性劳动，但不符合劳动合同要件的劳动关系。与劳动合同关系相比，事实劳动关系同样满足劳动关系的本质特征，只是缺乏法定的形式要件。从实践来看，事实劳动关系主要有以下几种情形：一是从未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系二是劳动合同期满后未再续签、劳动者继续在原单位工作而形成的事实劳动关系三是劳动合同被确认无效后形成的事实劳动关系。(二)事实劳动关系同样受劳动法律保护。从本质属性和《劳动法》保护劳动者权益的立法目的来看，事实劳动关系具备了劳动关系的全部实质特征，劳动者接受用人单位的管理、服从其安排，通过劳动获得劳动报酬，与劳动合同关系唯一不同的是没有书面劳动合同。劳动部、最高人民法院先后作出规定，将事实劳动关系纳入《劳动法》调整范围。如1995年劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”1995年劳动部《违反劳动法有关规定的赔偿办法》第二条第(一)项规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的应赔偿劳动者的损失。2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于《劳动法》规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》也将事实劳动关系纳入保护范围。二、劳动合同订立与劳动关系建立《劳动合同法》厘清了劳动合同签订、劳动合同建立和实际用工三者之间的关系。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《劳动合同法》第十条规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。也就是说，劳动合同订立与用工之间存在时间差，在此分离期间，劳动合同已经成立，但没有建立劳动关系，那么如何处理这一期间所发生的问题?比如，用人单位与劳动者签订劳动合同，约定一个月后劳动者开始上班，结果两周后劳动者突发疾病，是否能享受医疗保险待遇?再如，用人单位在劳动者上班前找到了更合适的人才，能否解除劳动合同、劳动者能否要求经济补偿?这些问题，劳动合同法没有给出解决方案。我们的观点是，劳动合同的订立应遵循平等自愿、协商一致的原则，而劳动者和用人单位订立合同时在法律上处于平等地位，如果一方违反约定，遵循合同理论让其承担违约责任来解决，不失为上策。三、用人单位应避免劳动合同签订阶段的法律风险(一)、用人单位要避免陷入认识误区误区一、不签订劳动合同可以规避劳动法规定的法定义务误区二、签订劳务协议可以排除劳动法的适用兼职、非全日制用工等作为灵活就业形式，属于非标准劳动关系，但劳动者与用人单位之间仍然构成劳动关系，适用劳动法调整。2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。误区三、对待临时工可以不受劳动法约束临时工身份是计划经济下的产物，在以市场经济为导向的劳动法体系下，临时工身份不复存在，与正式工一样同为劳动者，享有同等的劳动权利和义务，受劳动法保护。(二)用人单位有必要了解不签订劳动合同的法律风险在劳动法框架下，不与劳动者签订劳动合同而成立事实劳动关系，用人单位将面临以下法律风险：1、补签劳动合同，并有可能签订无固定期限劳动合同。2、终止劳动关系须支付经济补偿金《劳动法》并没有该规定，但《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，对于事实劳动关系，用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作每满一年支付一个月工资的经济补偿金。3、依法缴纳社会保险费4、承担行政处罚和赔偿责任劳动法第98条规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。5、发生劳动争议后面临败诉风险。劳动争议在举证责任分配上以“谁主张，谁举证”为原则，辅以举证责任倒置规则，用人单位负有举证责任时举证不能，将承担不利后果。除此之外，用人单位的自身合法权益也无法得到保障。劳动合同可以约定试用期、保守商业秘密、竞业限制条款等来保障用人单位的权利，这些条款属于可备用条款，需要书面形式来确定双方的权利和义务。但在事实劳动关系下，由于没有劳动合同作为证明，用人单位也难以实现权利的自我维护。在劳动合同法的框架下，用人单位不签订劳动合同将承担更重的法律责任，这种法律责任主要集中在两方面：1、支付双倍工资2008年9月18日，国务院颁布《劳动合同法实施条例》第6条作出了明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，除了向劳动者支付双倍工资外，还有义务与劳动者补订书面劳动合同，两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。2、视为签订无固定期限劳动合同劳动合同法第14条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。四、劳动合同订立流程再造(一)劳动合同订立规范管理在劳动合同法强化对事实劳动关系规制的背景下，人力资源管理部门理应转变思路，顺应形势，制定劳动合同、订立规范管理制度，防范事实劳动关系。首先、用人单位要有主动签订劳动合同的意识其次、用人单位应及时与劳动者签订书面劳动合同，并做好劳动合同续签管理。再次、用人单位订立劳动合同应注意内容和程序合法，避免因合同无效而产生事实劳动关系。最后，用人单位还应当建立职工名册备案。劳动合同法第七条将建立职工名册备查规定为用人单位的义务，主要是便于证明劳动关系的存在，保护劳动者的合法权益，也便于劳动行政部门依法监督检查。职工名册应当包括劳动者姓名、性别、身份证号、户籍地及现住地、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等。用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上20000元以下的罚款。(二)应对劳动者不签订劳动合同的风险用人单位应当采取措施防范劳动者不签订劳动合同的情形。以下是一些行之有效的措施，可供人力资源管理部门参考：1、入职时或入职前要求劳动者签订书面劳动合同，否则不予录用。(源头上预防潜在的争议，降低用工风险)2、在录用通知书上明确：必须在一个月内签订书面劳动合同，否则视为不符合录用条件3、通过规章制度明确劳动合同签订的纪律，要求劳动者在入职后一个月内必须签订书面劳动合同，因劳动者原因造成用人单位损失的，应承担法律责任。(规章制度内容和程序应当具有合法性)4、由本人作出声明，确认劳动合同不签订是本人的原因造成。五、劳动合同签订一个月的宽限期——美丽的陷阱劳动合同法第十条第二款规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，对先建立劳动关系后订立书面劳动合同情形给予了一个月的宽限期，这一规定源于立法对用人单位利益的考虑。宽限期本意是出于对用人单位权益的考虑，但实际上可能成为用人单位的束缚，使用人单位面临法律风险，得不偿失。一个月宽限期看似美丽，但对用人单位并非绝对有利，从人力资源管理的角度考虑，用人单位应尽量避免使用宽限期，在招用劳动者时应首先签订劳动合同再安排用工。