金华知名律师

引言 诚实信用是产生于道德观念的一个法律原则，它首先确立为私法领域的“帝王条款”。随着法学的发展，它已跨跃私法的范畴进入公法领域。诚实信用，不仅是市场交换的产物而为市场经济所必需，而且作为一项基本原则，如今也正在行政运行秩序中得以建立、吸收并被广泛应用。许多先进的国家和地区在立法和实践上已经或正在确立诚实信用原则在行政法中的基本原则地位。我国学者积极研究行政法领域诚实信用原则的确立和地位，甚至有学者认为诚实信用原则是行政法之最高形式原则。确立行政法诚实信用原则，不但有着现实的必要性，同时也符合行政法自身运动规律。然而，在我国扭曲的传统文化和异化的“官民”关系的交互作用下，诚实信用正在经受着严峻的拷问。既便随着经济的高速发展，政府的诚信并未成正比地强化。诚实信用理念未灌注人们心中，行政法领域未确立为基本原则或最高形式原则，致使法律不被信赖，人民与政府相互怀疑猜忌，社会也就失去了维系其有序和稳定的强有力的基础。因此，诚实信用原则在行政法领域的确立和地位的确定，乃是当下我国行政法迫切需要解决的问题。 第一章诚实信用原则渊源及内涵 1.1诚实信用原则渊源 1.1.1“诚实信用”语源考究 诚实信用最早可溯源于罗马法上的一个重要概念——“善良家父”。“善良家父”就是能以公正善良之心待人处世的，具有独立行为能力的人，他应该劳作勤谨，与人为善，处他人之事如处自己之事，待人如待己，实际上是一个标准、正常和模范的道德人形象。在“善良家父”之“善意”的观念基础上，一系列的道德法则被引申出来，并且上升为法律原则。徐国栋教授认为，罗马法中首先并广泛使用“诚信”一词，在罗马法中有两种诚信：一种是诉讼法领域的诚信。首先表现为裁判官运用自己的权威解决疑难案件的可被描述为“裁判诚信”的过程。暗含着裁判官在这样做时要遵循正义的行为标准的意思。同时要求当事人以自己的行为忠实地履行自己的义务，换言之，恪守客观诚信。另一种是适用于物权法领域的诚信，它是一种当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态，谓之主观诚信。由此可见，诚实信用作为法律术语和概念，是从罗马法发展而来。 中国传统社会，是一个“以伦理为本位”的社会，重伦理道德、推崇仁义，讲求真诚与守信，“讲信修睦”，视虚伪、欺诈为小人之举、失德之行。汉语“诚信”一词，在古代典籍中早就有之。《礼记•祭统》中有“是故贤者之祭也，致其诚信，与其忠敬”。《唐书•刑法志》中有“太宗嘉其诚信，悉原之”。 我国的《辞海》与《辞源》并无“诚信”词条，盖认“诚”即“信也”。《汉语大词典》对“诚信”一词的解释也颇为简单，即乃“真诚；真诚之心”。比较详尽的阐释是美国《布莱克法律词典》，诚实信用即：是或怀有善意；诚实地、公开地和忠实地；没有欺骗或欺诈。真实地；实际地；没有假装或伪装。清白无辜地；持信任和依赖态度；没有注意到欺诈等等。真正的、实际的、真实的和不假装的。而善意，是一种没在专门意思和成文定义的不可触摸的抽象的优良品质，与其他事物相伴随，它包括诚实的信念、不存恶意、没有骗取或追求不合理好处的目的。在普通用法中这一词语一般用来描述目的诚实和不欺诈的内心状态，概言之，即忠实于自己的义务或责任。 在我国，诚实信用一词作为法律术语，是从国外引进的。由于我国近代继受了大陆法系的法文化传统，以日本为中介而受到德国很大影响，汉语中诚实信用一词即是德文指称的直接移译，即忠诚和相信。 1.1.2诚实信用原则首先确立为民法基本原则的历史回顾 1.1.2.1诚实信用作为道德观念的应有涵义 诚实信用原则渊源之一是罗马法上的一个重要道德观念——“善良家父”。“善良家父”的所作所为必须要尽“家父的勤谨注意”,如不然,就有了“过错”或“罪过”，就会因此而负一定的法律责任。 在我国传统文化中，五常“仁、义、礼、智、信”中的“仁”与“信”，其实正是诚实信用的另一种表述。仁者，本是含义甚为广泛的道德范畴。如：“仁者，人也，亲亲为大”，泛指人与人之间应该相互关爱，友善，所谓“泛爱众而亲仁”。信者，指待人无欺、诚实可靠，言而据实，言而有信，乃做人的一种高尚准则和道德范畴。 对我国传统社会的信用观，有学者作了精辟概括，可以相对全面地说明诚实信用作为一种道德观念，应当具备的基本含义。“统而言之，中国人的传统诚实信用观，即儒家的诚实信用观在于三个层次的含义。第一、是指忠诚无欺，言而有信，成人成物的道德境界；第二、是指内在的忠实品德与外在的不欺诈行为的统一；第三、是指人们立身处世以及社会存在和有序发展的一种必要条件。” 1.1.2.2诚实信用从道德观念上升为法律原则的历程 学界公认，诚实信用原则起源于罗马法的善意与衡平观念。在罗马法中，有诚实契约和诚信诉讼。诚实契约的当事人不仅要承担契约规定的义务，同时要具备善意、诚实的内心状态。在诚信诉讼中，承审人不受契约字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当事人的约定进行干预，以消除某些约定之不公正性。 在法律拉丁文中，“诚信”被大量使用，据以“寻找”方法对原始文献的电子文本所做的统计，在优士丁尼《法学阶梯》中有38处；在《法典》中约有117处；在《学说汇纂》中约有462处。“诚信”一词的大量使用，初步确立了诚实信用作为法律原则的雏形。1804年《法国民法典》第1134条、第1135条在“债的效果”的标题下规定“契约应依诚信履行之”；“契约不仅依其明示发生义务，并依照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务”。这样，法国民法典首先在立法中确立了诚实信用原则在契约尊重中的地位。同时，值得注意的是，《法国民法典》第549条、第2268条等条规定了占有中的诚信。第201条规定：“诚信缔结的婚姻，虽经宣告无效，对于夫妻及其所生的子女，发生民事上的效果”。该条在诚实信用原则的历史上第一次将诚实信用的适用推及于婚姻关系，这是对罗马法的发展。1900年德国民法典第157条规定：“契约应依交易上之习惯，遵从诚信以解释之”。第242条规定：“债务人应斟酌交易之习惯，遵从诚信负给付之义务”。从而将诚实信用原则从契约关系扩大到整个债权债务关系。1907年瑞士民法典更将诚实信用原则之适用，由债权债务扩充至一般之民事权利及演进为民法上之基本原则，为后世之民法共纷纷效仿。1958年《韩国民法典》建立了统一的诚实信用原则。其第2条第1款规定：“权利的行使和义务的履行应以诚信并根据信任的原则”。我国《民法通则》更是明确确立了涵盖全部民事关系的诚实信用的原则。其第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。这样以来，诚实信用原则就适用于“一切权利的行使和一切义务的履行”。 1.2诚实信用原则的内涵 诚实信用原则,是罗马法以来各国法律所共认的观念。该原则已被奉为民法的最高指导原则,有“帝王条款”、“超级调整规范”之称。但究竟何为诚实信用原则，其含义或内涵究竟包括哪些内容，学者却众说不一。据史尚宽、郑玉波先生归纳，有关诚实信用原则的观点主要有四种：即社会理想标准说、道德基础说、一般恶意抗辩说和利益衡量说。除以上四种观点外，我国学者梁慧星教授将道德基础说与利益平衡说结合起来，认为：“唯在市场经济条件下，方才发生交易双方利益冲突及双方与社会一般公共利益冲突的问题，诚信原则，旨在谋求利益的公平，而所谓公平亦即市场交易中的道德。” 事实上，诚实信用原则有着极为丰富的内涵，郑强教授归纳为：第一，诚实信用原则作为一种社会理想。第二，诚实信用原则作为一种道德准则。第三，诚实信用原则作为一种强制性法律规则。第四，诚实信用原则为当事人利益及其与社会利益平衡的法律确认。第五，诚实信用原则作为一种司法自由裁量权的确认规定。第六，诚实信用原则是以善意真诚，守信不欺，公平合理为实质内容的行为规范。 笔者认为，诚实信用原则极其抽象，用一个概括性的定义来表述其内涵难免挂一漏万。但这并不意味着诚实信用原则的含义“禅不可说”。理解其内涵，可从以下两方面阐述。 1.2.1诚实信用原则是以诚实、善意、信义的道德为基础的 当事人在民事活动中的诚实、善意、信义、合作是民事法律关系得以进行的基础。在早期社会里，关于“允诺”的最初的基本规则是诚实信用原则的精神起源。如“约定必须遵守”、“言而有信”、“一诺千金”等，而这些在早期也仅仅是作为道德准则而存在，其目的也许仅仅是为了人类社会的生存和发展。而作为法律原则的诚实信用原则则是在这种道德的基础上产生出来的，它是道德的法律化，而绝非是道德，这也正如杨仁寿先生所言，诚实信用原则虽以社会伦理观念为基础，唯其并非道德，而是将道德法律技术化。 1.2.2诚实信用原则是具在强制性的法律基本规范 诚实信用原则以道德为基础，但其并非道德，而是具有强制效力的法律基本规范。其主要表现为两个方面：一方面诚实信用原则是当事人民事活动的基本准则。诚实信用原则的规定意义体现于对当事人行为的调整，而不是对其内心的感悟，而道德则不同，其主要是对主体主观的调整。当事人在民事活动中既要协调好双方的利益关系，又要协调好他们与社会利益的关系，对其中任何一方利益的破坏，都会导致对诚实信用原则的违反。另一方面，诚实信用原则是法官司法的基本准则。法官作为裁判者，为忠于对正义的维护，其必须有自由裁量的权力，但这种权力的行使必须基于“诚实信用原则”，而不能滥用。有人认为：诚实信用原则的实质在于授权的运用，加以必要的限制，否则将会导致滥用。